Permessi previsti dall'art. 33, co. 3, della legge n. 104/92; Il lavoratore non è obbligato a permanere nell'abitazione del disabile.           Cassazione 12032.-2020

Con sentenza in data 26 luglio 2018, la Corte d'Appello di Bologna, confermando la decisione resa in sede di opposizione dal locale Tribunale, ha respinto il reclamo avverso l'ordinanza che aveva ritenuto l'insufficienza della prova in ordine all'addebito disciplinare ascritto a G. D.A dalla Omissis S.p.A. inerente la fruizione abusiva dei permessi previsti dall'art. 33, co. 3, della legge n. 104/92; la Corte ha, quindi, confermato le tutele apprestate ai sensi del novellato art. 18, comma 4, L. n. 300/70, disponendo la reintegrazione nel posto di lavoro della lavoratrice e la corresponsione di un'indennità risarcitoria pari a dodici mensilità dell'ultima retribuzione globale di fatto.

In particolare, il giudice di secondo grado, nel reputare congrua la motivazione del / Tribunale, ha ritenuto che la relazione dell'agenzia investigativa da cui l'azienda aveva evinto che la lavoratrice non aveva prestato effettiva assistenza alla madre disabile durante il periodo di fruizione dei permessi, fornisse un quadro assolutamente lacunoso delle attività svolte dalla Omissis, talché non poteva reputarsi dimostrato che la dipendente avesse svolto attività incompatibili con l'assistenza.

Avverso tale pronunzia propone ricorso la Omissis S.p.A., affidandolo a quattro motivi.

Resiste, con controricorso, G. D. A.

La Corte ha anche valutato la vicenda alla luce della giurisprudenza di legittimità in tema di sussistenza di uno stretto nesso causale fra fruizione dei permessi ex lege 104 e assistenza atteso che in essa si fa sempre riferimento ad ipotesi, ritenute difformi rispetto a quella di specie, in cui vi è sempre la prova diretta o indiretta dell'assenza di massistenza e/o dello svolgimento da parte dell'utilizzatore dei permessi di attività incompatibili con la prestazione della stessa (Cfr. fra le più recenti, Cass. n. 19850 del2019, ma, negli stessi termini, Cass. n.4984/2014, Cass. n. 8784/2015; Cass. n. 5574/2016, Cass. n. 5574/2016; Cass. n. 9217/2016, cui si possono aggiungere, fra le

altre, Cass. n. 17968/2016).

Questa Corte ha poi affermato, in tema di congedo straordinario ex art. 42, comma 5, del d.lgs. n. 151 del 2001, che l'assistenza che legittima il beneficio in favore del lavoratore, pur non potendo intendersi esclusiva al punto da impedire a chi la offre di dedicare spazi temporali adeguati alle personali esigenze di vita, deve comunque garantire al familiare disabile in situazione di gravità di cui all'art. 3, comma 3, della I. n. 104 del 1992 un intervento assistenziale di carattere permanente, continuativo e

globale (Cass. n. 19580/2019 cit.).

Nondimeno, essa ha precisato che soltanto ove venga a mancare del tutto il nesso causale tra assenza dal lavoro ed assistenza al disabile, si è in presenza di un uso improprio o di un abuso del diritto ovvero di una grave violazione dei doveri di correttezza e buona fede sia nei confronti del datore di lavoro che dell'ente assicurativo che genera la responsabilità del dipendente (ancora Cass. n. 19580/2019 cit.).

D'altro canto, come chiarito dalla giurisprudenza di questa Corte (Cass. sez. unite 7 aprile 2014, n. 8053) deve trattarsi di un fatto storico, principale o secondario, decisivo per il giudizio che sia stato oggetto di discussione tra le parti, non integrando di per sé l'omesso esame di elementi istruttori il vizio di omesso esame quando il fatto storico, rilevante in causa, sia stato comunque preso in considerazione dal giudice come è avvenuto nel caso di specie, nel quale, anzi, la Corte ha esaminato, ampiamente e con motivazione immune da vizi logici, tutti gli accadimenti temporali anche relativamente agli intervalli di tempo di non espletamento materiale dell'assistenza.

PQM

La Corte respinge il ricorso. Condanna la parte ricorrente alla rifusione, in favore della parte controricorrente, delle spese di lite, che liquida in complessivi euro 5000,00 per compensi e 200,00 per esborsi, oltre spese generali al 15% e accessori di legge. Ai sensi dell'art. 13 comma 1 quater del d.P.R. n. 115 del 2002, da atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte del ricorrente, dell'ulteriore importo a titolo di contributo unificato, pari a quello previsto per il ricorso, a norma dell'art. 1 - bis dello stesso articolo 13, se dovuto.